《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》十问十答

黄咏维律师

安华理达纠纷调解及资产处置部 总监

• 擅长企业法律事务、不良商业账款管理以及纠纷调解业务。

• 在近20年工作经历中，带领团队处理超过十万件不良商业逾期账款，累积金额超过百亿元人民币

疫情后至今，在商业账款管理行业中，企业的应收账款回收情况整体表现是怎样？

根据数据展示，这两年是比较比较艰难的。从两个维度来看，一个是应收的个数和金额规模都很大，不停的增长，导致很多企业都主动站出来催讨和维权。另一个是债务人实际偿付能力减弱了，大量增长的应收款项针对的是手里现金不足的债务人，所以实际催收回款的比率就降低了。

你觉得导致企业难以收款的原因是什么？

这个问题不好一概而论，不同行业和不同企业性质所要面对的问题是不一样的。如果按行业来说，老生常谈的是房地产行业、金融投资行业的债务人违约率是比较高的。如果按违约主体的性质来说，则各有各的难处，民营企业的现金流比较紧张，自然人欠款也很难回收，实质上都是没什么资本可以偿还债务。政府机关、事业单位或者国企来说，则是占据了比较优势的合同地位，约定的合同条款比较有利于他，那么，债权人在主张债权时投鼠忌器。这都是目前的基本现状。

债权人享有合同债权，可以通过司法途径依法维护自身的合法权益，所谓的“投鼠忌器”是指什么？

我们在全国各地开展的企业应收账款管理活动中了解到，大部分企业都非常关心这个问题。这么多年来，根据合同的意思自治原则，很多大型企业作为甲方，占据强势地位，往往在合同中设置不公平的条款，该条款不容修改也不容谈判。中小企业本身竞争力不足，而且订单资源紧张，缺乏与大型企业进行平等协商谈判的能力，即便不是真实接受相应的条款，也出于生存考虑而接受此类约定，久而久之便形成了内卷的“行规”。

其次，大型企业一般在全国各地都有控股企业或在营项目，往往都是全国性的，很多中小企业反映，如果中小企业敢于采取司法手段进行维权，基本代表着该大型企业在全国的子公司分公司及在营业务都不会再与中小企业合作。换言之，司法维权等于双方企业关系的完全决裂，一般中小企业完全承受不起这样的后果。所以，他们在选择通过司法维权的方式上往往会权衡很多因素。

如果全国大部分的中小企业都不敢去维权，是否意味着大型企业负债是一个隐性的存在，实际上没有人知道债务有多大？同时，也意味着中小型企业的生存压力会更大？

这个是很明显的，实际上我们政府在2020年的时候就注意到这个问题。大型企业包含了目前已经暴雷的地产头部企业，以及国有企业等等，他们或许统计出自己对外负债有多少，但是公众不知道、供应商不知道，甚至出贷银行也不完全掌握，企业债务会在一片向好中不停叠加。实际中，某些大型企业的中层管理人员向内部甚至高层隐瞒存在对外负债状况，他们往往会粉饰自己所负责的项目，把一些应付款项表达为供应商违约，依合同约定公司不需履行继续的付款义务。由于中小企业不敢通过司法程序维权，这些债务表现的更加隐蔽，只有在完全暴雷的时候才会抖落出来，重见天日。

其次呢，中小企业提供了我国绝大部分就业岗位，中小企业在回款上遇到困难，相应的后果实际上会部分转移到劳动者身上。比如工资无法按时发放、收入待遇一直无法提高、企业破产无法获得合理的赔偿等等。这直接影响劳动者对未来持悲观的看法，劳动者家庭的实际的生活水平难以提高，劳动者正常的生活债务无法偿还等等，这部分直接导致金融银行业的融资难以回收。

近日，最高人民法院作出了《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》，该批复是否可以解决上述问题？

最高院的这个批复的确可以在某种程度上解决这个问题，至少在外部层面可以得到部分解决。中小企业在回款遭遇的难题不仅仅是大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款（俗称“背靠背”条款），还有很多其他不公平的条款存在。

仅以最高院的该批复为例，是怎么改变了中小型企业的弱势地位和维权信心的？

中小企业的弱势地位体现在多方面。

首要体现在合同磋商不平等。一直以来最为典型的就是甲方在合同中设定“背靠背”条款，导致中小企业回收合同款的时候遭遇法律上难以攻克堡垒。因为“背靠背”条款设定是以第三方支付款项为甲方付款条件成就的条款，中小企业在履行合同过程中既无法控制第三方公司付款，也无法了解第三方是否已实际付款，这导致中小企业无法证明自己收款条件成就。

其次，第三方是否付款给大型企业所涉及的因素是广泛的，因为大型企业往往以总承包方的角色出现，总承包下面有很多分包公司，最终第三方公司是否支付款项给总承包方，取决于总承包的合同履行及协调管理水平。大型企业无法收取第三方公司的款项等因素不完全是中小企业的行为导致，在此情况下无法收取合同款项也是不公平的。

这种情况由来已久，那以前中小企业遇“背靠背”条款，是怎么主张合同款的？

中小企业是有苦难言。以往他们主张合同款是遇到很多困难，毕竟合同的大原则是意义自治。不过，我们尝试过在既有的法源性规定的框架下寻找解决办法来“曲线救企”。只是我国各地的法院对该条款的法律效力认识不统一，往往会出现同案不同判，这也很考验法官主动性的思考，假如直接适用合同约定条款后，可能会得出法律上不自洽、社会效果不好的判决。

在《批复》之前，中小企业主张合同款会存在几种情况。

第一种情况，我们把“背靠背”条款视为是一种约定附期限的条款。合同约定付款方需要收到第三方付款、销售回款、付款方要先与业主方完成验收等，都显示了作为债权人的中小企业难以掌控付款条件的实现，付款条件成就与否也取决于第三方公司自行的行为。这种不合理实质，如援引《民法典》第511条的规定，将该附期限的条款解读为履行期限不明确，付款条件显示公平以及所附条件无法实现，在履行不明的情况下应按通知付款之日起在合理的期间履行支付。

第二种情况，在某条比较特殊的“背靠背”条款下，我们根据背靠背的约定认为甲方负有证明付款条件成就的积极动作。根据《证据法》规定，付款行为为积极行为，积极行为应该由做出该行为的义务人负举证责任。在此原理下，就算认为“背靠背”条款具有法律拘束力，也应由大型企业先行证明自身是否积极履行催付、组织验收、自身不具有导致第三方企业不付款的原因等。如期无法举证，我们一般援引《民法典》第159条的规定，论证对方当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。在此情况下，推定中小企业一方面的收款条件已经成就。

第三种情况，就是在条件最差的案件中，中小企业确实不敢得罪大型企业，也无法绕开“背靠背”条款的约定之殇。我们一般会建议中小企业在催收中收集证据，与大型企业的关系保持良好的沟通，在完成证据收集后，根据《民法典》第535条的规定行使代位求偿权。即如果大型企业为规避其应有向第三方公司收取权益从而导致中小企业的到期债权无法获得实现，则中小企业有权行使代位权，以自身名义代行大型企业在其债权关系中的角色直接向第三方公司追究责任。对于有些大型企业也不敢轻易得罪业主方，比如政府机关、国企等，由中小企业绕过大型企业追究业主方的责任，这也是比较比较好的实务思路。

这么说，在《批复》之前，我们在商账追收也有不少实务经验。现在《批复》发布，对于广大中小企业来说应该是利好的，那么哪些中小企业可以主张“背靠背”条款无效呢？

从溯及力来说。最高院最主要提及到我国自2020年9月1日开始施行《保障中小企业款项支付条例》，为明确本次《批复》的规范性依据来源，最高院认为对于2020年9月1日之后大型企业和中小企业签订此类条款引发的纠纷案件，应当适用《批复》的规定。

从这个解释说明可以看出，现在的中小企业，在2020年9月1日之后与大型企业签署的含有“背靠背”条款的合同，在法律上都视为该条款为无效条款。溯及力是达2020年9月1日，而不是《批复》的发出之日。这个是很值得中小企业重视和了解的。

中小企业除了要十分注意溯及力到2020年9月1日之后签订的合同，你这边还有什么专业上的建议？

还有一个非常重要的问题，因为这个涉及多法律规范交叉适用的情况，所以很容易被公司法务或者新执业律师忽略。就是这个《批复》和诉讼时效交互起作用时，我们就要注意债权的诉讼时效问题。根据老情况，“背靠背”条款被认定为有效的话，则合同尾款的付款条件没有成就，诉讼时效一般是在付款条件成就时起算，那么之前的债权一般不会有诉讼时效届满的风险。根据现在的新情况，“背靠背”条款被认定为无效，则合同尾款不存在该条件，诉讼时效在应付款时起算，这时我们通知大型企业支付合同尾款，通知之后就应该要十分注意自己债权的时效问题。

对于最高院的《批复》，你认为还有什么需要继续完善的地方？